¿Qué es el divorcio contencioso?

Cuando los cónyuges no son capaces de llegar a un acuerdo sobre los efectos del divorcio porque sus posturas están distancias, resultará irremediable acudir a un procedimiento de divorcio o separación contencioso. En éste procedimiento, los cónyuges someten las consecuencias de su divorcio o separación a las consideraciones del Juez, quien decidirá sobre aspectos de tanta trascendencia como la custodia de los menores o la atribución del uso del domicilio.

La cara opuesta al divorcio contencioso es el procedimiento de divorcio o separación de mutuo acuerdo o de uno con el consentimiento del otro. En esos casos, son los dos miembros de la pareja (y no un juez) quienes se ponen de acuerdo en el contenido de un convenio regulador.
En ese documento, que es obligatorio para divorciarse o separarse, se regulan las medidas por las que se regirá la vida futura de los integrantes de la familia: la forma en que se dividirán las pertenencias de los cónyuges, las relaciones futuras con los hijos, las contribuciones de los cónyuges a los alimentos de los hijos etc… Todo ello sin pasar por un juicio.

A continuación, vamos a explicar de forma sencilla cuales serán los pasos procesales (procedimentales) en los que se configura el proceso.

Antes de la explicación de cada una de las fases, debe de tenerse en cuenta que, en este tipo de procedimientos, en cualquier momento, después de presentada la demanda, después o antes del juicio de medidas provisionales, etc… en cualquier momento, las partes pueden reconducir el procedimiento por los trámites del mutuo acuerdo.

Importancia de escoger un profesional experimentado y especialista en derecho de familia

Cuando alguno de los miembros de la pareja toma la decisión de separarse o divorciarse, ya estén unidos por vínculo matrimonial o no -pareja de hecho/unión estable- (*3), lo aconsejable siempre y en todo caso es consultar con un abogado especialista en derecho de familia (*). Es muy importante que el letrado sea experto en esta materia y conozca las normas que son de aplicación, tanto las que regulan la forma como las que regulan el fondo.

En este sentido, el trabajo específico del abogado en un procedimiento contencioso no tiene comparación con el trabajo del abogado en procedimientos de divorcio o separación de mutuo acuerdo. Un divorcio contencioso no es fácil de llevar, siendo muy importante enfocar la estrategia y solicitar del órgano judicial las pretensiones del cliente de forma correcta puesto que no hacerlo así conllevará irremediablemente, en algunas ocasiones, la pérdida del derecho.

En derecho de familia existen no pocos conceptos jurídicos, todos ellos de naturaleza distinta, y es necesario conocer el ordenamiento en profundidad y la jurisprudencia para no hacer el cliente pierda sus derechos por no haber solicitado correctamente las pretensiones.

Cuando una pareja decide divorciarse, siendo una decisión conjunta o sólo de uno de sus miembros, es necesario contar con el asesoramiento de un abogado especializado en derecho de familia que, además, tenga experiencia en procedimientos contenciosos. 

En primer lugar, deberá interponerse una demanda de divorcio ante el Juzgado de Primera Instancia del partido judicial en el que se encuentre el domicilio conyugal (domicilio de la familia). Para aquellos casos en que las partes residan en lugares correspondientes a diferentes partidos judiciales, la demanda deberá interponerse bien en el del último domicilio del matrimonio o bien en el de residencia de la parte demandada.

En función de las características del caso, podrá interponerse una demanda de medidas urgentes, una demanda de medidas provisionales y una demanda de medidas definitivas. 

A continuación se resumen estos posibles procedimientos:

Procedimiento de medidas urgentes.

Si el caso requiere de una resolución urgente, deberá interponerse una demanda de medidas urgentes, en aquellos casos en los que debe establecerse de manera inmediata, por existir riesgo, las siguientes medidas:

– Establecer con cual de los progenitores deben quedar los hijos menores o mayores incapacitados.
– Establecer un régimen de visitas con el progenitor con quien no queden.
– Puede acordarse en casos excepcionales que los hijos queden bajo la guarda de abuelos u otros parientes, cuando ninguno de los progenitores es apto para ocuparse de los hijos menores.
– Cuando haya riesgo de que alguno de los progenitores que hasta ese momento tiene la guarda o patria potestad de los hijos menores de llevárselos de su domicilio habitual (sustracción de menores) a otro estado o país, u otra comunidad autónoma, puede solicitarse:

          a. La prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
          b. Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
          c. Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

– Cuál de los cónyuges o progenitores debe continuar en el uso de la vivienda familiar.
– Establecer un plazo de tiempo en el que el otro progenitor debe abandonar esa vivienda familiar y qué bienes puede llevarse del mismo (bienes personales).
– Fijar en qué cantidad deberá cada uno de los progenitores contribuir al sostenimiento de las cargas y gastos del matrimonio o la pareja.

Como se puede apreciar, éstas son medidas cuya fijación se requiere de forma urgente por apreciarse que existe riesgo de algún tipo para los menores, por lo que la Ley establece incluso que no es necesaria la intervención de procurador y abogado para su interposición. Eso sí, para
cualquier acto posterior a la interposición de esa demanda de medidas urgentes, la intervención de abogado y procurador sí será necesaria. Esta regulación que exime a la parte de contar obligatoriamente con abogado en el primer momento del proceso pretende facilitar que la parte pueda solicitar el auxilio judicial de la manera más rápida posible. Sin embargo, en la práctica, que alguien sin conocimientos específicos en la materia interponga esa demanda es muy poco recomendable puesto que un error en la misma puede determinar su no admisión o desestimación inmediata por parte del órgano judicial.

Pues bien, la Ley establece que, ante situaciones como las descritas, en las que existe un riesgo real para los menores, el Juez podrá acordar las medidas para su protección incluso sin celebrar un juicio como tal y sin que ni tan siquiera darle la palabra a la otra parte. Son las llamadas medidas “inaudita parte”.

En estos casos, el juez dictará directamente su resolución (por Auto), fijando las medidas que entienda oportunas. Esta resolución no es susceptible de recurso alguno.

Las medidas que establece el Juez en estos casos, para que sean obligatorias y perduren, deberá interponerse, en el plazo de un mes a contar desde el dictado de esa auto, demanda esta vez sí, suscrita por abogado y procurador.

Esta regulación, nuevamente, da idea de los motivos de y finalidad de su existencia, que es proporcionar auxilio y protección urgentes ante situaciones en las que existe un riesgo muy evidente. Sin embargo, no perduran en el tiempo si la parte que las interpuso no solicita que
se fijen como definitivas en el procedimiento adecuado.

Procedimiento de medidas provisionales coetáneas a la demanda principal.

Cuando lo que se necesita es que se establezcan medidas con carácter acuciante pero no existe riesgo inminente para los menores (como en el caso de las medidas urgentes), puede solicitarse del Juzgado, en la misma demanda de divorcio o separación, que dicte una resolución en un breve espacio de tiempo, en tanto no se resuelve el procedimiento principal. Esa resolución es la llamada Auto de Medidas Provisionales.

Este procedimiento se incoa de forma paralela con el procedimiento principal y sirve para regular las medidas que deberán respetarse entre las partes en tanto no se dicte sentencia definitiva y firme.

Una vez se ha presentado la demanda de medidas provisionales, el Juzgado abrirá un procedimiento y notificará a la parte contraria citando a las dos partes para la celebración de un acto en el Juzgado denominado vista de medidas provisionales.

Ese acto, donde deben comparecer las partes asistidas de abogado y procurador, comienza exponiendo cada parte (valiéndose de sus respectivos abogados) la situación y pretensiones (lo que pretenden conseguir del Juzgado, en definitiva). En ese momento solicitan, por ejemplo, que se les atribuya la guarda y custodia de sus hijos menores, el régimen de visitas o custodia compartida, la cuantía de pensión de alimentos para los hijos, las pensiones alimenticias para los cónyuges, la atribución del uso del domicilio y la correlativa obligación del otro cónyuge de abandonar la vivienda, etc….

Es capital que las pretensiones se formulen correctamente, por el cauce adecuado y con a forma establecida en la ley sustantiva. En caso contrario, el juzgado, aun cuando la parte tenga razón de fondo en la solicitud, puede desestimar las pretensiones únicamente por un fallo en la forma de pedirlas sobre todo si se trata de cuestiones que no incluyen a los menores, como podría ser en algunos casos la atribución del uso del domicilio o las pensiones de alimentos (o compensatoria) de los cónyuges.

Tras la exposición de lo que solicitan, las partes proponen la prueba. Es un momento de capital importancia por cuanto que son las pruebas las que sustentan los hechos por los que se piden unas medidas u otras, así que también debe estar bien planteada por un letrado con amplia experiencia y especialista en la materia. 

Se trata de un juicio de los denominados “verbales”, por lo que las partes deben acudir al Juzgado provistas de los medios de prueba de los que pretendan valerse en el juicio. En la práctica, esto significa que deberán acudir, el día del juicio, acompañados de los testigos o
peritos de los que pretendan valerse así como con los documentos que sustenten los hechos que alegan.

En este acto también se puede proponer la exploración judicial de los menores (siempre que tengan suficiente judicio y siempre que sean mayores de 14 años) así como informes psicosociales que deban elaborar los psicólogos adscritos al Jugado. Esta exploración judicial nunca se celebrará en presencia de los progenitores, ni siquiera en presencia de los abogados. Se trata de una entrevista que mantiene el juez y el ministerio fiscal
con el menor explorado de cuya marcha se deja constancia, pero, para no intimidar a los menores, se intenta que sea lo menos formal posible.

Tras la proposición de la prueba -documentos, testigos, reconocimientos judiciales, interrogatorios de partes etc…- el Juez o Jueza hará una ponderación sobre la utilidad y pertinencia de la prueba propuesta y pasará a admitir o no su práctica. En función de lo que SSª haya decidido acerca de la prueba, ésta se practicará seguidamente comenzando con el interrogatorio de las partes y siguiendo con el resto. Los dos abogados, pero también el fiscal y el juez pueden realizar las preguntas que consideren oportunas para esclarecer los hechos controvertidos. 

Tras la práctica de toda la prueba, si SSª lo estima necesario, dará la palabra a los abogados de las partes para que resuman el contenido de las pruebas y vuelvan a formular sus peticiones. Tras esa vista que resumidamente se acaba de exponer, el Juez o Jueza dictará una resolución (Auto de medidas provisionales) en la que establecerá las medidas que habrán de respetarse hasta que no se dicte sentencia definitiva en el procedimiento principal.

Procedimiento de medidas definitivas.

Dispongamos o no de un Auto de Medidas urgentes o de un Auto de Medidas provisionales, siempre y en todo caso deberá interponerse una demanda de medidas definitivas para conseguir estabilidad y perdurabilidad en lo que SSª estableció en el Auto o bien en las medidas definitivas que queremos solicitar que acoja.
Para ello, deberá interponerse demanda a la que deberá acompañarse cierta documentación, alguna obligatoria y otra necesaria para conseguir un resultado satisfactorio:

– Certificado literal de matrimonio.

– Certificados literales de nacimiento de los hijos.

– Documentación acreditativa de los ingresos de los progenitores: declaración de IRPF, nóminas, etc…

– Documentación acreditativa de la vivienda familiar: escritura de compra de la vivienda, préstamo hipotecario, contrato de alquiler, etc…

– Documentación acreditativa de los gastos de los hijos menores.

– Cualquier otra documentación necesaria que acredite los extremos que exponemos en la demanda.

Tras la interposición de la demanda, el Juzgado dará traslado a la parte demandada, quien deberá contestarla por escrito, aportando la documentación que entienda necesaria para desmentir los extremos que considere.

Una vez contestada la demanda, el Jugado deberá citar a las partes para la celebración del juicio, haciéndoles saber que deberán presentarse el día y hora señalados con los medios de prueba de los que intenten valerse en el juicio. Ahora bien, si quieren solicitar alguna prueba documental o testifical que no pueden llevar o conseguir por si mismos, dispondrán de un plazo de 5 días para solicitarlo del Juzgado.

Llegado el día del juicio, su funcionamiento será el mismo que en la vista de medidas. Se afirmarán y ratificarán los abogados en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la demanda, pudiendo señalar la existencia de hechos nuevos o de nueva noticia. Propondrán prueba, se practicará la que sea admitida por el Juzgador y quedará visto para sentencia.

 

Sentencia dictada en primera instancia en el procedimiento de divorcio o separación contencioso.

En la sentencia el juez debe resolver lo que proceda sobre todos los extremos que se le han planteado en el caso. Entre ellos:

– Sobre la guarda de los hijos, ya sea compartida o exclusiva y el régimen de visitas con el progenitor con quien no queden, en su caso. Aprobando alguna de las propuestas del plan de parentalidad que se le hayan planteado por las partes, íntegra o parcialmente.
– La pensión de alimentos que deben prestar a los hijos sus progenitores, tanto respecto de las necesidades ordinarias (comida, vestido, habitación, escolarización, entre otros) así como los alimentos extraordinarios (aquellos que no son previsibles y no se producen de manera habitual y constante) y actividades extraescolares.
– La atribución del uso del domicilio conyugal (vivienda familiar) y de su ajuar.
– La prestación compensatoria, si alguna de las partes la ha solicitado.
– La compensación económica por razón de trabajo si alguna parte la ha solicitado.
– La disolución y liquidación del régimen económico matrimonial ya sea por medio de la división de los bienes o del régimen si éste es, por ejemplo, el de gananciales.

Esta sentencia dictada en primera instancia será siempre susceptible de recurso de apelación, que se interpondrá ante el mismo Juzgado que la dictó pero se resolverá por la Audiencia Provincial correspondiente al Partido Judicial del Juzgado de Primera Instancia.

Segunda instancia.

La parte que haya visto sus pretensiones desestimadas, todas o alguna de ellas, puede siempre interponer el recurso de apelación en el plazo de 20 días hábiles desde que le fue notificada la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

En el recurso de apelación será necesaria la exposición de los motivos por los que la parte entiende que la sentencia que recurre aplica indebidamente la norma legal, o no la aplica, o contradice la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo. En el mismos sentido, también puede argumentarse que la prueba que se ha practicado en el procedimiento no ha sido valorada correctamente por el Juzgado y, en este ámbito, también es posible solicitar que, en la Audiencia Provincial se practiquen aquellos medios de prueba que en primera instancia se desestimaron de forma indebida.
Por ejemplo, si en el procedimiento contencioso de primera instancia se solicitó correctamente que los menores fueran explorados por el Juzgado y no se practicó dicha prueba -por ejemplo porque el Juzgado entendió que no era necesario- es posible solicitar que la Audiencia Provincial realice dicha exploración.

Es importante tener en consideración que la tramitación por parte de la Audiencia Provincial no es una repetición del juicio celebrado en primera instancia, sino una revisión por parte del órgano superior jerárquico únicamente de los puntos que se le plantean y, en la gran mayoría de casos, no se celebra juicio, sino que se realiza todo el trámite por escrito. Así, la parte disconforme con la sentencia (o con alguno de sus pronunciamientos) presentará el recurso de apelación en el plazo de 20 días ante el Juzgado de Primera Instancia que conoció del asunto, quien a su vez concederá un plazo de 10 días a la parte contraria para oponerse al recurso presentado.

En este plazo de tiempo, la parte apelada podrá, a su vez, impugnar aquellos aspectos de la sentencia que entiende que le perjudican.
Estos escritos se elevarán a la Audiencia Provincial, quien dictará nueva sentencia resolviendo únicamente las cuestiones que han sido objeto del recurso.

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