¿Qué es el divorcio de mutuo acuerdo?

Llamamos divorcio o separación de mutuo acuerdo a los casos en que son los dos miembros de la pareja (y no un juez) quienes se ponen de acuerdo en el contenido de un convenio regulador. En ese documento, que es obligatorio para divorciarse o separarse, se regulan las medidas por las que se regirá la vida futura de los integrantes de la familia: la forma en que se dividirán las pertenencias de los cónyuges, las relaciones futuras con los hijos, las
contribuciones de los cónyuges a los alimentos de los hijos etc… Todo ello sin pasar por un juicio.
La cara opuesta al divorcio de mutuo acuerdo es el divorcio o separación contencioso, que es cuando interviene un juez para establecer esas medidas que van a regular el divorcio dictando una sentencia después de celebrar un juicio. Este tipo de divorcio o separación se produce cuando los cónyuges no son capaces de ponerse de acuerdo en las medidas.

Importancia de escoger un profesional experimentado y especialista en derecho de familia

Cuando alguno de los miembros de la pareja toma la decisión de separarse o divorciarse, ya estén unidos por vínculo matrimonial o no -pareja de hecho/unión estable-, lo aconsejable siempre y en todo caso es consultar con un abogado especialista en derecho de familia. Es muy importante que el letrado sea experto en esta materia y conozca las normas que son de aplicación, tanto las que regulan la forma como las que regulan el fondo.contribuciones de los cónyuges a los alimentos de los hijos etc… Todo ello sin pasar por un juicio.
La cara opuesta al divorcio de mutuo acuerdo es el divorcio o separación contencioso, que es cuando interviene un juez para establecer esas medidas que van a regular el divorcio dictando una sentencia después de celebrar un juicio. Este tipo de divorcio o separación se produce cuando los cónyuges no son capaces de ponerse de acuerdo en las medidas.

Negociación, mediación y redacción del convenio regulador y del plan de parentalidad en caso de existir hijos menores de edad.

Es capital saber mediar para que las relaciones entre los cónyuges y el resto de la familia no queden aún más deterioradas. También es muy importante conocer el contenido y la forma que deben tener los convenios reguladores y los planes de parentalidad para evitar futuras discusiones y pleitos que en nada benefician a las partes. Por supuesto, es absolutamente necesario que el abogado hable con su o sus clientes y conozca sus prioridades y líneas rojas de manera que ninguno quede desprotegido o insatisfecho con el resultado final. Es necesario recordar a los cónyuges que, lo que firmen, será duradero y estable en el tiemo, por lo que deben pensarlo bien y tomar la decisión de la manera más informada posible. Por dichos motivos, resulta muy arriesgado suscribir el convenio de separación o de divorcio sin contar con la anterior opinión de un abogado honesto y experimentado en la materia. Por una parte para no verse abocado a un procedimiento contencioso que desgasta, que sale caro y que en muchas ocasiones acaba con una sentencia que no beneficia a ninguno de los cónyuges ni a los hijos u otros miembros de la familia que estén involucrados en la dinámica familiar.

Una pregunta que frecuentemente nos hacen nuestros clientes es si son necesarios dos abogados o si es posible llevar a cabo un procedimiento de divorcio o separación de mutuo acuerdo con un solo abogado. La respuesta es que sí es posible, formalmente, pero siempre que no exista conflicto de interés en el profesional. Se entiende que el abogado tiene conflicto de interés cuando conoce datos, hechos o circunstancias sobre un cliente y los puede usar en su contra en el mismo u otro procedimiento judicial. En ocasiones, los abogados conocen los hechos, datos y circunstancias relevantes para el divorcio que pueden perjudicar a uno de sus clientes porque ha estado presente en las deliberaciones y conversaciones que han tenido los cónyuges en su presencia o simplemente ha intentado que lleguen a un acuerdo. Es muy importante saber que, en esas situaciones, el cliente del abogado no es siempre quien le paga sus honorarios, sino que también es quien acude a su despacho buscando asesoramiento. De esta manera, un abogado que tras intentar la mediación con los dos miembros de la pareja defiende a uno de ellos en el juicio de divorcio, está actuando con conflicto de interés, y, por tanto, puede ser denunciado por el cliente que ve como este abogado actúa en su contra en el juzgado.

Así, si bien es cierto los dos miembros de pareja pueden contar con el mismo abogado único para, por ejemplo, que les redacte los documentos (convenio regulador, plan de parentalidad etc…) si el divorcio o separación se vuelve contencioso en algún momento, el abogado que llevó el divorcio de mutuo acuerdo (y conoce información del cónyuge contrario) deberá abstenerse de actuar en procedimiento contencioso contra el otro cónyuge porque, a su vez,
éste fue cliente suyo con anterioridad y por tanto sus intimidades. 

El abogado de divorcio debe ser, además de especialista en la materia, profesional. No olvidemos que actuamos en un ámbito -el derecho de familia- que es muy personal, muy delicado, y que requiere de sensibilidad, seriedad y profesionalidad.

En cualquier caso, siempre deberá intentarse en primer lugar que el procedimiento siga los trámites consensuales o de mutuo acuerdo por medio de pactos asumidos por los dos cónyuges haciendo que sean ellos mismos quienes se autorregulen sus relaciones futuras (sobre todo con respecto de los hijos menores o incapacitados). Cada cliente con su propio abogado, quien debe negociar con la otra parte para llegar a acuerdos, previamente instruido por las prioridades y demandas de su cliente.

De esta manera, conseguimos en primer lugar una menor litigiosidad, haciendo en la mayoría de casos que la relación entre los cónyuges quede lo menos dañada posible. Esto es importante sobre todo cuando existen hijos. 

Los abogados especializados en derecho de familia deben ser capaces de mediar entre los cónyuges como primer paso para intentar alcanzar pactos que eviten los juicios. Por supuesto, si intentado el acuerdo las posturas están distanciadas y no hay posibilidad de acuerdo, o de negociar con la otra parte, debe iniciarse el procedimiento contencioso sin dilación. Es importante en este sentido que las medidas se establezcan de forma rápida para evitar las situaciones en que no existe regulación a la que aferrarse y que conllevan en no pocos casos más conflictividad puesto que cada cónyuge toma un camino unilateral en muchas ocasiones perjudicando los intereses de la contraparte. 

También podemos encontrar casos que podríamos llamar híbridos, o de acuerdos parciales, en los que los cónyuges llegan a ciertos pactos en algunas materias (por ejemplo, el uso del domicilio o la custodia de los hijos) pero no en otras (como por ejemplo la pensión de alimentos de los hijos, la pensión compensatoria o la de alimentos del cónyuge).

En estos casos, generalmente los acuerdos a los que han llegado los cónyuges son respetados por el juez, quien dedicará su resolución (sentencia) a resolver el resto de cuestiones. Otro de los motivos por los que el asesoramiento de un buen abogado de familia es capital es porque nunca hay garantía absoluta de que órgano judicial apruebe los pactos de los cónyuges (ya sea un acuerdo total o uno parcial). Estamos en materias de orden público y, si el Ministerio Fiscal o el Juez entienden que los pactos conllevan perjuicios por ejemplo para los hijos, se opondrá el primero y no aprobará el segundo la medida en cuestión.

Presentación de demanda de divorcio o separación de mutuo acuerdo o de uno con el consentimiento del otro.

Para llevar a cabo un procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo (o con consentimiento del otro, como regula la Ley de Enjuiciamiento Civil) deberá siempre presentarse ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal (artículo 769 de la Lec) un convenio regulador de los efectos del divorcio y, si existen hijos, un plan de parentalidad en el que se trata de establecer de forma muy amplia cómo se relacionarán los hijos con sus progenitores, cuando irán con cada uno o donde se harán los intercambios entre otras muchas cuestiones.

Estos documentos deben ser redactados por un abogado especialista y tienen una forma y un contenido mínimo establecido por el artículo 82 y siguientes del Código Civil y por el artículo 233-3 concordantes y siguientes del Código Civil de Catalunya. También deben estar suscritos por los cónyuges.

Después de la negociación, redacción y firma del convenio regulador y el plan de parentalidad, en su caso, se preparará la demanda de divorcio o separación de mutuo acuerdo, que únicamente deberá ir firmada del abogado y del procurador para su presentación ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. Los documentos de obligada presentación con la demanda son los certificados literales que libra el Registro Civil, de matrimonio (si existe ese vínculo) y de nacimiento de los hijos comunes, el convenio regulador y el plan de parentalidad.

Tramitación del procedimiento en el juzgado de primera instancia, ratificación de los cónyuges y estudio por el Ministerio Fiscal.

Una vez el Juzgado reciba la demanda con sus documentos, cotejará que se ha presentado correctamente en el Juzgado competente territorialmente (el del ultimo domicilio conyugal en la mayoría de casos pero no en todos) y trasladará su contenido al Ministerio Fiscal si existen hijos menores de 18 años o incapacitados. La presencia y control del ministerio fiscal en el derecho de familia no es baladí. Las funciones del Ministerio Publico (fiscal) están reguladas en el artículo 3, de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por el que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal.

Sus funciones en este tipo de procesos están configuradas con una finalidad última: la de velar y garantizar que se proteja a los hijos menores o incapacitados y que las medidas acordadas por los cónyuges respeten ese principio básico llamado de “interés superior del menor”. En este sentido, pues, el Ministerio Fiscal, en los procedimientos de divorcio o separación de mutuo acuerdo, deberá estudiar y comprobar que todo lo relativo a los menores o
incapacitados es acorde con la finalidad última de su protección. Desde ese punto de vista, el fiscal debería valorar tanto la custodia como la patria potestad y también las contribuciones de los cónyuges a sufragar los alimentos de éstos.

De esta forma, si el Ministerio Público apreciara que no se protege debidamente a los menores en un convenio regulador presentado de mutuo acuerdo por los cónyuges deberá ponerlo de manifiesto para que el Juez requiera a los cónyuges para que modifiquen ese aspecto del convenio. También puede el Ministerio Fiscal o el Juez, citar a los hijos menores que tengan suficiente juicio (normalmente desde los 12 años en adelante) para que puedan ser escuchados por el órgano judicial acerca de su custodia y regímenes con sus padres. Se trata de un derecho de los menores a ser escuchados, pero que no puede confundirse con el derecho a escoger entre uno y otro progenitor o a decidir cuestiones que, como menores de edad, no tiene capacidad para decidir. Se trata pues de un derecho a ser escuchado, nada más. Este aspecto se vehiculiza a través de una “entrevista” (exploración del menor en términos
procesales) que mantiene el juez y el ministerio fiscal, sin la intervención ni presencia ni de sus padres ni de los abogados de sus padres. Además, no se suele celebrar en una sala de juicio, sino en un despacho y sin togas.

Como hemos dicho antes, la forma y el fondo de los convenios reguladores y de los planes de parentalidad es muy importante, entre otras cosas, para no ver cómo desde el juzgado se rechaza el convenio o el plan por entender que no se cumple con el principio de “interés superior del menor”. 

Una vez el ministerio público ha dado su conformidad al contenido del convenio y plan de parentalidad (en ocasiones esa conformidad se le requiere después, según el juzgado) deberá citarse a los cónyuges para que se ratifiquen en el convenio regulador presentado junto con la demanda. El acto de la ratificación no es más que una corta visita al juzgado donde los cónyuges confirman que efectivamente esos documentos los han suscrito ellos. Ahora bien, esa ratificación es imprescindible para que el procedimiento avance de tal suerte que, si no se produce bien por uno de los cónyuges o de los dos, el procedimiento quedará archivado y no se dictará sentencia, por lo que todo lo hecho hasta ese momento quedará invalidado.

Convenio regulador NO ratificado en el juzgado. Eficacia jurídica.

En este momento debemos hacer un alto en el camino para hacer una referencia a esos casos en los que, si bien se ha recorrido todo el camino, se ha negociado y mediado para alcanzar un acuerdo y se ha firmado el convenio y el plan de forma privada (en el despacho del abogado, por ejemplo), cuando los cónyuges son citados por el Juzgado para la ratificación, no lo hacen.

En esos casos la jurisprudencia establece que la falta de ratificación del convenio no priva a este documento de eficacia jurídica de forma que cuenta con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad.
Es decir, se trata de un contrato privado que acredita cual era la voluntad de los cónyuges en el momento de su firma, por lo que, para apartarse luego de ese contenido deberá de motivarse suficientemente. Esto siempre y cuando en la firma del convenio no exista vicio alguno en el consentimiento (error, violencia o intimidación) y exista causa y objeto -requisitos que deben cumplir todos los contratos-. Así, el convenio regulador suscrito pero no ratificado en sede judicial, no tendrá eficacia procesal (porque no formará parte de la sentencia) pero ello no significa que no tenga eficacia alguna.

En definitiva, la jurisprudencia establece que este tipo de convenios no homologados judicialmente, son prueba de la voluntad de las partes pero deben ser tomados en consideración como manifestación de voluntad de las partes sobre cuestiones susceptibles de libre disposición (esto es, económicas o patrimoniales) pero no con respecto de las cuestiones relativas al orden público, entre las que se encuentran todas las relativas a los hijos menores
de edad o incapacitados.
En cualquier caso, estos casos deberán ser estudiados con detenimiento en función de los pactos alcanzados en el convenio regulador cuando una de las partes no lo cumple.

Sentencia dictada en procedimiento de divorcio o separación de mutuo acuerdo.

Siguiendo con la explicación del procedimiento de divorcio, dígase que, tras esa ratificación, lo habitual es que el Juez dicte Sentencia concediendo o denegando el divorcio o separación y homologando o aprobando (o no) el convenio y plan de parentalidad de forma que se incluyen en su sentencia y serán pues directamente ejecutables como cualquier otro un título judicial.

Asimismo, es el propio juzgado quien notifica al Registro Civil la separación o divorcio a fin de que ése registro público anote ese hecho en sus libros.

En el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se regula este procedimiento de divorcio o separación de mutuo acuerdo (o de un cónyuge con el consentimiento del otro) que en la práctica no presentan diferencias relevantes.

En dicho precepto se establece, en su punto octavo, que, si la sentencia no concede el divorcio o separación o que no apruebe en todo o en parte el convenio regulador, ésta puede ser recurrida en apelación si bien lo que sí haya acordado la sentencia deberá ser directamente cumplido en tanto no se resuelva otra cosa por parte de la Audiencia Provincial (que es el órgano judicial competente para resolver el recurso).

Por su parte, cuando sí se haya aprobado el convenio y el plan de parentalidad en la sentencia, el único que puede recurrirla es el ministerio fiscal, y no las partes, cuando considere que no se protege debidamente el interés de los hijos menores o incapacitados.

Divorcio o separación de mutuo acuerdo por medio de escritura ante notario. “Divorcio express”.

Por último, debe hacerse referencia a la posibilidad, única y exclusivamente en los casos en los que no existen hijos comunes menores de 18 años o incapacitados, de realizar el divorcio o la separación con una visita a la notaría. Esta forma de llevar a cabo el divorcio implica exactamente los mismos pasos que en el divorcio de mutuo acuerdo ante el Juzgado de primera instancia, pero sin necesidad de ratificación judicial.

Esta forma alternativa consiste en acompañar a una sencilla escritura de divorcio o separación, que se suscribe ante un notario y un abogado, el convenio regulador al que han llegado los cónyuges en el que se explicará, por ejemplo, cómo se pondrán a la venta los inmuebles comunes o cuál de los miembros de la pareja permanece en el domicilio conyugal y durante cuánto tiempo o qué condiciones.

De esta forma, si estamos en el caso mencionado en el que únicamente deben repartirse bienes y no existen hijos menores de edad o mayores incapacitados, la forma más rápida y fácil para separarse o divorciarse es ante notario, contando siempre con la asistencia de un letrado especialista, quien se ocupará de redactar el convenio de separación o divorcio, informar a los cónyuges de todas las implicaciones, y de firmar, junto con los cónyuges o miembros de la pareja, en la escritura de divorcio o separación.

En cuanto a los costes de los procedimientos, éstos variarán en función de diversas circunstancias, pero, en el caso del divorcio ante el notario, el coste sería superior al coste de un divorcio tramitado ante el juzgado por cuanto que en el primer caso habrá que añadir a los honorarios de letrado (imprescindible en todos los casos), la minuta del notario.

Call Now Button

nosotros te llamamos

Déjanos tu nombre y número de teléfono, nosotros nos pondremos en contacto contigo en un máximo de 48h.